土承包营权土承包合关系
杨治
摘：国物权立法已土承包营权设定种益物权种益物权通土承包合方式设定土承包营权土承包营合关系包括三方面土承包营权成立时采意思义登记义应应该登记土承包营合土承包营权物权性质土承包营合规定物权性质容外没债权性质容文三方面进行探讨分析出土承包营权土承包合中表达物权性质
国物权立法思路土承包营权确定种物权全国物权法草案第128条反映：土承包营权权承包营耕林草等占收益事种植业林业畜牧业等农业生产土承包营权直接法律规定取需发包承包间签定承包合种物权通承包合加确定说事间首先应确定种合关系确定双方权利义务样形成物权作债权关系标志合确定物权物权化标志什物权法理物权法中物权应表达三原：物权法定公示公信物权三原立法中欲土承包营权确立物权性质必须具体制度设计表达三原实际生活中物权原难表达块土承包营权拥早已实践中接受物权性质土承包营权制度设计讨中真正需思考物权法定原公示公信原方面土承包营权土承包合关系中表达清晰
土承包营权设立否必须登记
物权法学理动产物权设立必须通定公示方法必须通登记设立登记始终伴着动产物权存假设没登记产生物权效力发生债效力性质讲土承包营权属动产物权般动产物权需通登记设立土承包营权设立否必须通登记设立呢针土承包营权设立否必须登记目前致三种观点：
（） 梁慧星教授编中国物权法草案建议稿第233条中指出：农权设立合应采取书面形式事双方应动产登记机关进行设立登记农权设立合合成立日起生效农权登记日设定物权变动原行区分原农权设立合合成立日生效农权登记日设定
（二） 王利明教授认家庭土承包营权取没登记必理：农村土承包营权取成员权密切联系公示通某成员资格解定程度解否享承包土物权极减少承包营权公示重性农村承包营权目前根通承包合方式设定数量相实行登记操作非常困难形式承包果事愿意取物权应通登记编中国物权法草案建议稿说明中房绍坤编写具体章节中认：然农村土承包营权规定种益物权应实行登记制度
（三） 新全国物权法草案第129 条规定采取方式样规定：土承包营权土承包营合生效时设立县级方民政府应土承包营权发放土承包营权证者林权证等证书登记造册确认土承包营权通招标拍卖公开协商等方式承包荒山荒沟荒丘荒滩等农村土事求登记应县级方政府申请土承包营权登记条规定设立土承包营权方式采取意思义需合生效土承包营权设立县级民政府发放证书登记造册行起种确认作土承包营权设立起作
综述梁慧星教授区分观点般学界接受似缺少点中国农村社会现实生活关注王利明教授观点较握农村现实草案中观点转变似中国农村社会复杂现实观点转变时全国物权法草案观点笔者认值商榷处采取意思义设立方法国现行法采取意思义登记交付结合〞物权变动规相符合果确认种制度造成现行法律体系混乱规定土承包营权土承包营合生效时设立似关注农村实际取处
土承包营权设立否必须登记学者观点究竟构建种合理国土承包营权制度笔者认应遵循物权传统理时关注国国情遵循物权传统理遵循物权法定物权公示公信原国国情农村劳动力口众土分散数农民土恋感强国物权立法中应注重理体系完整性应注意国国情毕竟国物权性质土承包营权土国集体前提建构外国农制度笔者拟赞王利明教授前面观点建议全国物权法草案第129条修改：家庭农村土承包营权土承包合生效时设立县级民政府应土承包营权发放承包营权证确认土承包营权通招标拍卖公开协商等方式承包荒山荒沟荒丘等农村土事应县级方民政府申请土承包营权登记修改两处理：1 家庭农村土承包营权基成员权身份相应证书定公示性需登记较符合前农村实际2 通方式设立土承包营权必须登记赋予事选择权利然已土承包营权物权必须遵循物权法物权法定公示公信原法律直接规定应登记
二 土承包营权中关权利容规定
然物权法土承包营权规定物权决定土承包营权受物权法调整受物权法定原制约物权法定原物权法定原包括物权类型法定物权容法定土承包营权作项物权已立法采纳已疑义容法定中容存较分歧物权法草案第131条规定：土承包营权法律规定土承包营权转包出租互换转等没规定抵押继承入股等形式关土承包营权权利行学界分歧土承包营权否抵押转继承第131条已转作出规定抵押继承没作出规定说明草案采否认态度面两项权利进行分析究竟应应该纳入物权法体系中
（）关抵押权问题物权法草案没直接规定土承包营权行抵押权梁慧星物权法草案王利明物权法草案抵押权规定梁彗星稿第246条规定：农权抵押国集体荒山荒等拍卖方式设立农权外实现抵押权拍卖农权时应买限事农业生产营者〞王利明稿第285条规定：农村土承包营权农村土承包营权设定抵押实现抵押权取农村土承包营权改变土农目〞关全国物权法草案没抵押权进行规定立法目：防止农村两极分化出现少情况农民政策考虑〞梁彗星稿基意全国物权法草案允许设立抵押时允许土承包营权权利进行转种规定实令费解转更直接农民失土果基：防止两极分化〞政策考虑转权应该规定关土承包营权权利第131条规定斟酌余
实抵押作现代社会融通资金种效手段优化农业生产素具重意义实际生活中现数农民实际情况果固守传统方式进行工作宁愿抛荒农济适应现代市场济开展需低农产品价格农产品投入产出成例许方果允许土承包营权进行抵押促农民加农业投资利农业开展草案中应增加抵押权相关规定确保农业健康开展抵押权实现严格限定农范围
（二）关继承权规定
土承包营权作农民重意义财产权法保护农民合法财产权益法律应允许作物权性质土承包营权继承国全国物权法草案没规定继承权受农村土承包营法影响理考虑土承包营权基承包合产生具定身份性时防止农民死亡继承没耕作力时易土撂荒利土效利种考虑应说非没道理果法律明确规定农村土承包营权益物权允许土承包营权继承没道理国许学者张确认土承包营权物权前提应允许农承包权继承
总土承包营权作种物权承包合设定承包合中物权性质土承包营权容应象格式合求样合中加规定承包合中应物权容法定原通物权法确认承包营权法享承包土营权收益权产品处置权权组织生产营处置产品权承包营权设定抵押出租转包继承互换法转承包营权承包土法国家征集体权法获相应补偿承包期满等条件原承包方享优先承包权等
三土承包合债权性质
承包营合言然产生物权合设立物权唯方面承包营合够导致物权设立首先物权法确认承包营权种物权实现物权法定合产生物权提供立法物权产生方式承包营合种物权契约方面承包营合作债权合存承包合发生纠纷适合法关合订立变更解违约责等规定点承包营合合没质区然物权法承包营权规定物权决定种承包营关系受物权法调整然改变承包营合作债权关系性质然实践中承包营合表达行政合色彩方案济时代产物土承包营权物权化应表达物权债权求
土承包合具体物权债权规定方面土承包营权容法定化物权法规定应物权法规定准合没约定权利然成合容合规定容权利规定性质相突违反物权法规定容前提应允许发包承包双方通合具体约定承包营项容补偿法律规定缺乏样土承包营权物权性质承包营合债权性质协调
关承包营权保护物权救济土承包营权唯救济方式承包营权法定化果承包营权受侵害承包营权根物权法规定行物请求权承包营权获物权法保护排斥合法承包营权保护方法前述单纯合保护承包营权效排斥第三侵害毕竟承包营纠纷合纠纷种纠纷物权法规定物权请求权作范围限承包营权提供完全补救实践中常发包违约发生承包营纠纷例发包意撕毁合承包违约提起诉讼种诉讼应违约诉讼方提起行政诉讼土承包合应民事合双方事位应等基违约提起诉讼承包需证明发包违反承包合规定发包没法定免责事情况应承违约责承包请求合补救保护利益重方式说合补救物权请求权代
然土承包营权物权性质容土承包合局部实践中视土承包合作债权性质存物权债权两方面承包进行保护样更维护承包利益
四 结语
土承包营权作项重益物权设立通土承包合设定两者着密分关系承包合通合方式土承包营权物权容加确定物权容更加清晰更利保护承包利益时作中国特色项重益物权物权法体系中着重位需总结实践验根底断加完善国物权法立法应该紧时代开展潮流制定出部中国特色符合时代开展求物权法
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杨治
摘：国物权立法已土承包营权设定种益物权种益物权通土承包合方式设定土承包营权土承包营合关系包括三方面土承包营权成立时采意思义登记义应应该登记土承包营合土承包营权物权性质土承包营合规定物权性质容外没债权性质容文三方面进行探讨分析出土承包营权土承包合中表达物权性质
国物权立法思路土承包营权确定种物权全国物权法草案第128条反映：土承包营权权承包营耕林草等占收益事种植业林业畜牧业等农业生产土承包营权直接法律规定取需发包承包间签定承包合种物权通承包合加确定说事间首先应确定种合关系确定双方权利义务样形成物权作债权关系标志合确定物权物权化标志什物权法理物权法中物权应表达三原：物权法定公示公信物权三原立法中欲土承包营权确立物权性质必须具体制度设计表达三原实际生活中物权原难表达块土承包营权拥早已实践中接受物权性质土承包营权制度设计讨中真正需思考物权法定原公示公信原方面土承包营权土承包合关系中表达清晰
土承包营权设立否必须登记
物权法学理动产物权设立必须通定公示方法必须通登记设立登记始终伴着动产物权存假设没登记产生物权效力发生债效力性质讲土承包营权属动产物权般动产物权需通登记设立土承包营权设立否必须通登记设立呢针土承包营权设立否必须登记目前致三种观点：
（） 梁慧星教授编中国物权法草案建议稿第233条中指出：农权设立合应采取书面形式事双方应动产登记机关进行设立登记农权设立合合成立日起生效农权登记日设定物权变动原行区分原农权设立合合成立日生效农权登记日设定
（二） 王利明教授认家庭土承包营权取没登记必理：农村土承包营权取成员权密切联系公示通某成员资格解定程度解否享承包土物权极减少承包营权公示重性农村承包营权目前根通承包合方式设定数量相实行登记操作非常困难形式承包果事愿意取物权应通登记编中国物权法草案建议稿说明中房绍坤编写具体章节中认：然农村土承包营权规定种益物权应实行登记制度
（三） 新全国物权法草案第129 条规定采取方式样规定：土承包营权土承包营合生效时设立县级方民政府应土承包营权发放土承包营权证者林权证等证书登记造册确认土承包营权通招标拍卖公开协商等方式承包荒山荒沟荒丘荒滩等农村土事求登记应县级方政府申请土承包营权登记条规定设立土承包营权方式采取意思义需合生效土承包营权设立县级民政府发放证书登记造册行起种确认作土承包营权设立起作
综述梁慧星教授区分观点般学界接受似缺少点中国农村社会现实生活关注王利明教授观点较握农村现实草案中观点转变似中国农村社会复杂现实观点转变时全国物权法草案观点笔者认值商榷处采取意思义设立方法国现行法采取意思义登记交付结合〞物权变动规相符合果确认种制度造成现行法律体系混乱规定土承包营权土承包营合生效时设立似关注农村实际取处
土承包营权设立否必须登记学者观点究竟构建种合理国土承包营权制度笔者认应遵循物权传统理时关注国国情遵循物权传统理遵循物权法定物权公示公信原国国情农村劳动力口众土分散数农民土恋感强国物权立法中应注重理体系完整性应注意国国情毕竟国物权性质土承包营权土国集体前提建构外国农制度笔者拟赞王利明教授前面观点建议全国物权法草案第129条修改：家庭农村土承包营权土承包合生效时设立县级民政府应土承包营权发放承包营权证确认土承包营权通招标拍卖公开协商等方式承包荒山荒沟荒丘等农村土事应县级方民政府申请土承包营权登记修改两处理：1 家庭农村土承包营权基成员权身份相应证书定公示性需登记较符合前农村实际2 通方式设立土承包营权必须登记赋予事选择权利然已土承包营权物权必须遵循物权法物权法定公示公信原法律直接规定应登记
二 土承包营权中关权利容规定
然物权法土承包营权规定物权决定土承包营权受物权法调整受物权法定原制约物权法定原物权法定原包括物权类型法定物权容法定土承包营权作项物权已立法采纳已疑义容法定中容存较分歧物权法草案第131条规定：土承包营权法律规定土承包营权转包出租互换转等没规定抵押继承入股等形式关土承包营权权利行学界分歧土承包营权否抵押转继承第131条已转作出规定抵押继承没作出规定说明草案采否认态度面两项权利进行分析究竟应应该纳入物权法体系中
（）关抵押权问题物权法草案没直接规定土承包营权行抵押权梁慧星物权法草案王利明物权法草案抵押权规定梁彗星稿第246条规定：农权抵押国集体荒山荒等拍卖方式设立农权外实现抵押权拍卖农权时应买限事农业生产营者〞王利明稿第285条规定：农村土承包营权农村土承包营权设定抵押实现抵押权取农村土承包营权改变土农目〞关全国物权法草案没抵押权进行规定立法目：防止农村两极分化出现少情况农民政策考虑〞梁彗星稿基意全国物权法草案允许设立抵押时允许土承包营权权利进行转种规定实令费解转更直接农民失土果基：防止两极分化〞政策考虑转权应该规定关土承包营权权利第131条规定斟酌余
实抵押作现代社会融通资金种效手段优化农业生产素具重意义实际生活中现数农民实际情况果固守传统方式进行工作宁愿抛荒农济适应现代市场济开展需低农产品价格农产品投入产出成例许方果允许土承包营权进行抵押促农民加农业投资利农业开展草案中应增加抵押权相关规定确保农业健康开展抵押权实现严格限定农范围
（二）关继承权规定
土承包营权作农民重意义财产权法保护农民合法财产权益法律应允许作物权性质土承包营权继承国全国物权法草案没规定继承权受农村土承包营法影响理考虑土承包营权基承包合产生具定身份性时防止农民死亡继承没耕作力时易土撂荒利土效利种考虑应说非没道理果法律明确规定农村土承包营权益物权允许土承包营权继承没道理国许学者张确认土承包营权物权前提应允许农承包权继承
总土承包营权作种物权承包合设定承包合中物权性质土承包营权容应象格式合求样合中加规定承包合中应物权容法定原通物权法确认承包营权法享承包土营权收益权产品处置权权组织生产营处置产品权承包营权设定抵押出租转包继承互换法转承包营权承包土法国家征集体权法获相应补偿承包期满等条件原承包方享优先承包权等
三土承包合债权性质
承包营合言然产生物权合设立物权唯方面承包营合够导致物权设立首先物权法确认承包营权种物权实现物权法定合产生物权提供立法物权产生方式承包营合种物权契约方面承包营合作债权合存承包合发生纠纷适合法关合订立变更解违约责等规定点承包营合合没质区然物权法承包营权规定物权决定种承包营关系受物权法调整然改变承包营合作债权关系性质然实践中承包营合表达行政合色彩方案济时代产物土承包营权物权化应表达物权债权求
土承包合具体物权债权规定方面土承包营权容法定化物权法规定应物权法规定准合没约定权利然成合容合规定容权利规定性质相突违反物权法规定容前提应允许发包承包双方通合具体约定承包营项容补偿法律规定缺乏样土承包营权物权性质承包营合债权性质协调
关承包营权保护物权救济土承包营权唯救济方式承包营权法定化果承包营权受侵害承包营权根物权法规定行物请求权承包营权获物权法保护排斥合法承包营权保护方法前述单纯合保护承包营权效排斥第三侵害毕竟承包营纠纷合纠纷种纠纷物权法规定物权请求权作范围限承包营权提供完全补救实践中常发包违约发生承包营纠纷例发包意撕毁合承包违约提起诉讼种诉讼应违约诉讼方提起行政诉讼土承包合应民事合双方事位应等基违约提起诉讼承包需证明发包违反承包合规定发包没法定免责事情况应承违约责承包请求合补救保护利益重方式说合补救物权请求权代
然土承包营权物权性质容土承包合局部实践中视土承包合作债权性质存物权债权两方面承包进行保护样更维护承包利益
四 结语
土承包营权作项重益物权设立通土承包合设定两者着密分关系承包合通合方式土承包营权物权容加确定物权容更加清晰更利保护承包利益时作中国特色项重益物权物权法体系中着重位需总结实践验根底断加完善国物权法立法应该紧时代开展潮流制定出部中国特色符合时代开展求物权法
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