中国婚姻家庭法宏观定位
中国婚姻家庭法宏观定位 2000年9月27日 1321 曹诗权 新中国婚姻家庭法1950年婚姻法标志初创60年代中期70年代末停滞1980年婚姻法标志恢复发展90年代逐渐形成婚姻法干收养法婚姻登记理条例配套部门法相关规范效力层次法律渊源补充分散化结构态势
相伴法学界关修改婚姻家庭法研究80年代末拉开序幕90年代中期趋识已提立法工作议程初步完成专家试拟稿正展开讨
参跨世纪重立法研究活动学者理应感受种学术沉重历史责
笔者特中国婚姻家庭法宏观定位五方面提出粗略思路期学界仁加提升深化纳入具体法律制度建构中
粗疏细密：婚姻家庭法技术定位 立法技术等形式意义剖析作部门法律制度必须具备规范性严密性确定性成体系统周全确保诸项法律价值整合构
基立法必须恰握细密粗疏关系方面法律规范法律条文具体完整环节方面没漏洞方面保持某种社会行社会关系抽象概括法律规范具事前调整事调整般化效实现法律价值互补功契合
众周知国现行婚姻法概括性原性强优势特点
结果整部法典项条款形式容提纲挈领抽象笼统粗疏模糊成严重弊端宜粗宜细立法技术取完全符合现代社会法治化法律身价值求高度概括式法条表述宽泛粗疏结构背离法律规范明确性具体性操作规律逾越典型化般定位走法律失作社会关系体行指南严谨位落实具体问题感适操作性差
基法律规范细密性求针现行法精疏缺失新婚姻家庭法应首先立法技术进行更新精放式原转细密性规范
作细密性求容须特注意握三方面： 第统筹兼顾反映社会婚姻家庭法正义安全效率灵活简短等重法律价
值求优化选择确定法律概念基原法条法律规范等元件组成法结构——功模式限度实现法律功价值协调整合统充分效体现避免法律系统部功互克突抵销
第二改变现行法概括性抽象性连带简略性纲形式摒弃宜粗宜细先粗细立法技术倾规范体系详明确具体调整现实社会关系贴增强项制度形式约束力提高操作适安全系数
第三合理恰配置法律规范必假定处理制裁三素引入法律责机制制度整体构造单元结构完整疏漏般性典型性法律控制模式概括性透明性失具体针性操作性健全相应法律制度责保障体系做行模式法律果相应法律责幅度违法行危害度相吻合法律责部分违法行认定行模式中义务性规范相致
保证婚姻家庭法明确着力点施控方效激励诱导积极行禁止约束消极行矫正制裁违法行创设积极法律秩序
二社会：婚姻家庭法价值定位 认识婚姻家庭法价值定位三方面握： 第婚姻家庭属性涵决定社会偏废
婚姻家庭法调整象类两性关系血缘关系种特殊社会关系
特殊性然属性社会属性体需类社会需矛盾兼容体
说婚姻家庭类原始动物性社会性体需社会存发展需求间种调必须调产物
调结果社会两性关系血缘关系确立种范式引导强制范式中满足然性社会需超越范式应承担利果
范式集中明确严格表现形式婚姻家庭法
婚姻家庭法价值重心选择三种：然需体利益确认保护重心体位二社会需社会利益中心社会位三体需社会需合体协调兼顾
现代社会运作发展模式决定婚姻家庭法价值认知选择双重性：方面创造良社会氛围条件极满足社会成员体需保障体利益维护基权方面求体服社会建立稳定谐社会秩序强化责义务促进社会进步发展
两方面决定婚姻家庭法确认保护位体两：社会二
作两者实现媒介婚姻体家庭体
第二婚姻家庭法民法属性决定基价值定位
调整象层面婚姻家庭法位民法构成私法机组成部分
确认体私利益调整私益关系助民法私益合理运转达社会整体利益衡完满实现民法基特性
调整两性关系血缘关系表征婚姻家庭法植根具普遍意义微观社会生活规范象带鲜明私利益关系取具体表现两方面：源婚姻家庭然属性然需利益格化质性利益非目性利益二婚姻家庭社会机制衍生身份利益伴财产利益谓伦理化法权利益
现代婚姻法家庭价值定集中确认种利益调整该利益体间互动关系通保障类私益佳满足达婚姻家庭社会功效实现
基婚姻家庭法民法作确认调整私利益关系属权利实体建立民事权利体系保障私权奠定权利法根属性法律价值显优位社会
然代民法进步发展已突破传统定势私权绝私权神圣已走私权相私权限社会位价值日益凸现婚姻家庭法兼顾社会双重价值民法演进趋势表现更典型印证
第三婚姻家庭法功指应力求公法功私法属性兼顾保障功权利位存
婚姻家庭亲属关系种特殊民事关系市民社会价值利益法毕竟渊源伦秩序质然社会体结构非目性利益关系身存功带鲜明公法秩序社会保障福利属性保护弱者利价值
取直接纳入权利义务关系中意思治律性授权性社会规范强制性义务性体需社会利益然属性社会属性构体分割
中国婚姻家庭法注意民法般价值体系相致坚守身固功法做公法功私法属性兼顾保障功权利位存
三传统继受：婚姻家庭法文化定位 婚姻家庭法文化作法文化中分割机组成部分国家民族中关婚姻家庭亲属法律意识形态该法律意识形态相适应法律规范法律制度法律组织机构法律设施等方面总
中国婚姻家庭法文化源远流长博宽阔涵丰富
理层面进行抽象应握三源流：土通社会性历史遗传积淀固法文化通常意义固法传统反映着法文化民族性域性历史延续性
婚姻家庭亲属关系强烈伦理性鲜明域性世代延续俗性决定文化源流法制实践中具特厚重位构成新立法实现社会化产生良法制效应社会环境基础伦理道德基础民众认知接受法律心理情感基础
二类文化元存全球格局中助种形式载体断进行文化交流传播吸纳化互融社会国家民族法文化中容回避吸附渗入外异元文化源流继受法文化
类两性血缘关系普遍属性价值婚姻家庭市场济交织规律西方现代亲属法技术断改进完善决定文化源流中国婚姻家庭法实践中排斥否定
法文化丰富发展重源泉法文化作类精神财富客观求
三社会特定横断历史时期发展阶段适应社会物质生活条件需现实社会背景母体造新生法律文化创造性建设性法文化法文化实践性发展性集中反映
新中国50年婚姻家庭制度变革发展文化源流异常活跃成效显著形成容丰富现代中国法文化传统
跨世纪中国婚姻家庭立法仅项紧迫深远现代法制建设工程项元广阔历史性法文化建设
围绕建设工程必然交织着继受性法文化吸纳传统性法文化继承时代性法文化创新三位体交融构
整立法活动运作非传统法文化直接继承非搬外国某法文化模式圭臬更非传统法文化继受法文化简单嫁接联姻现代法文化构造中根赖存社会系统需形成法文化建树更新
文化实践介传统法文化继受法文化间传统法文化定程度扬弃超越继受法文化筛选驾驭显示出较传统文化进步性较异元文化独特差异性构成法文化鲜明时代感现实价值功利取
表明潜隐立法活动中法文化仅仅静止表现文字观念种生机盎然丰富彩现实活动具实际社会效果博发展容量
四现实前瞻：婚姻家庭法导定位 立法者应该做然科学家
制造法律发明法律仅仅表述法律精神关系规律表现意识现行法律中
果立法者臆想代事情质应该责备极端性①进行婚姻家庭立法必须实事求实际出发尊重社会现实中国国情现实生活中存客观规律正确反映法律规范中立法导现实性定位
婚姻关系家庭关系亲属关系复杂动态系统种分散化系统社会基础层面全面辐射铺开形成庞社会网络结构
时整社会系统分系统社会整体系统背景存条件社会系统中政治济文化等分系统交互作影响
婚姻家庭绝独立社会封闭体没超历史超社会婚姻家庭
类社会次变革前迈进步避免婚姻家庭提出新求灌注新容赋予新形式强化新功更换新观念
时婚姻家庭作社会分系统动积极时刻社会系统予强反作
握立法导现实性必须充分认识婚姻家庭社会交互作辩证关系切入生活实际推展客观规律厘清特殊尤总结纳20年新情况新问题紧扣时代脉搏防范立法现实脱节错位
方面婚姻家庭法独立社会法规体系深嵌社会母体社会文化组成部分
指导思想基原容形式功效果等诸方面非完全显现法典条文深隐社会母体社会化程中社会背景社会力量作断发生变异演化社会法律影响变化法律样会社会影响变形
时婚姻家庭法静止规体系形式表现具明确性稳定性规范条文实质活生生制度中活生生进行方面活动
法律走社会实现社会化必须定体操作全体社会成员遵行法律运行流动变异转化结果便运行中法律制度现实结构原始规范结构立法指导思想发生巨差异
追求法社会化法治绩效出发新立法必须切实反映现实生活普遍求规律准确认定应时代发展变化步伐需确保规范调整象具普遍意义吻合性达容真正变成调控社会关系体行价值规范成觉意识握行准实现规范引导确认预测罚禁等重功
立法仅解决昨天天发生问题更解决明天问题
科学确保法稳定性导性价值立法必须具定前瞻性超前性
婚姻家庭立法尊重中国前实际绝机械消极迎合现实应该辩证观点实际情况尊重前客观实际考虑未客观实际客观实际成运动发展尤预测握客观实际发展趋势
中国社会变革发展迅猛天立法种前瞻性特应予重视
五身份财产：婚姻家庭法容定位 婚姻家庭法容亲属身份法亲属财产法构成
前者源婚姻家庭伦秩序严格意义身份法者前者派生更贴财产法范畴
古代社会家庭位亲属体系具鲜明等级特权支配服身份伦理属性
维护种身份等级关系仅伦道德旨法律规范重心婚姻家庭法价值位身份亲属财产关系种身份服务居属附位
现代社会身份契约家位农业社会位市民社会转轨带婚姻家庭容重心移位
传统反映等级特权支配服伦求身份法格独立等市民社会难相容丧失法律意义法律婚姻家庭关系调整已十分注重身份注重身份中具独立格位权利利益
传统亲属身份法容断减少亲属财产法详呈法条中
中国千年封建社会宗法家庭亲属系统充着特重社会角色造整套控制婚姻家庭行调整婚姻家庭关系封建伦理纲常君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法体化身份伦常模式确立牺牲体利益强调尊卑等级孝敬畏支配服等身份等容婚姻家庭价值体系
礼法重身份社会价值体系中国源远流长根深蒂固方面封建性腐朽落性构成新中国婚姻家庭制度婚姻家庭立法斗争目标婚姻家庭法创建开始重心置废旧礼法身份伦常确立新型身份关系身份法位特突出方面顽强文化传统惰性社会遗传性潜伏滞留新时空仅残存道德法律意识中知觉中影响新法立法实践执法操作难彻底超越重身份重伦理重家庭位传统固法定势
加新中国十年社会体制直接作两部婚姻法均表现出忽视亲属财产法特性关婚姻家庭中利益关系财产关系规范空缺简略带
现代市民社会中身份关系渐趋弱化财产关系日益增强传统亲属法固性逐步消亡导致婚姻家庭法原容断民法直接民法容纳
国台湾学者陈棋炎先生指出：时月推移价格渐觉济生活单位渐形化两者互果竟导致社会种结合关系逐渐变
目结合关系
质言身份法宰范围缩终财产法取代
：现代法亲子关系必亲子财产法婚姻关系应夫妻财产制基础继承亲权监护等法律关系谓身份法宁谓财产法规范间接身份法关系前提已基现代婚姻家庭法立法容重心位已正亲属身份法亲属财产法倾斜
国婚姻家庭法重心应亲属财产法倾斜
方面进步明确界定市民社会中身份王国——亲属身份权利义务具体涵方面充分鉴国外现代亲属法变革发展验加强亲属财产法方面立法确认保护亲属范畴财产权益调整婚姻家庭领域物质利益突创设良微观济秩序社会济运行轨道合拍步补救现行法律方面严重滞性
身份社会市民社会转变必然求中国社会历史变迁赋予婚姻家庭法重新建构时代命
然立法重视加强婚姻家庭领域物质利益关系调整吸纳国外亲属财产法合理形式容填补现行法足意味着完全抛弃重伦理重道德重谐重精神民族传统希冀两者间架起座相互沟通桥梁契机兼收蓄相益彰彼排斥相互抵触
*曹诗权中南政法学院教授
①马克思恩格斯全集第1卷民出版社1956年版第183页
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中国婚姻家庭法宏观定位 2000年9月27日 1321 曹诗权 新中国婚姻家庭法1950年婚姻法标志初创60年代中期70年代末停滞1980年婚姻法标志恢复发展90年代逐渐形成婚姻法干收养法婚姻登记理条例配套部门法相关规范效力层次法律渊源补充分散化结构态势
相伴法学界关修改婚姻家庭法研究80年代末拉开序幕90年代中期趋识已提立法工作议程初步完成专家试拟稿正展开讨
参跨世纪重立法研究活动学者理应感受种学术沉重历史责
笔者特中国婚姻家庭法宏观定位五方面提出粗略思路期学界仁加提升深化纳入具体法律制度建构中
粗疏细密：婚姻家庭法技术定位 立法技术等形式意义剖析作部门法律制度必须具备规范性严密性确定性成体系统周全确保诸项法律价值整合构
基立法必须恰握细密粗疏关系方面法律规范法律条文具体完整环节方面没漏洞方面保持某种社会行社会关系抽象概括法律规范具事前调整事调整般化效实现法律价值互补功契合
众周知国现行婚姻法概括性原性强优势特点
结果整部法典项条款形式容提纲挈领抽象笼统粗疏模糊成严重弊端宜粗宜细立法技术取完全符合现代社会法治化法律身价值求高度概括式法条表述宽泛粗疏结构背离法律规范明确性具体性操作规律逾越典型化般定位走法律失作社会关系体行指南严谨位落实具体问题感适操作性差
基法律规范细密性求针现行法精疏缺失新婚姻家庭法应首先立法技术进行更新精放式原转细密性规范
作细密性求容须特注意握三方面： 第统筹兼顾反映社会婚姻家庭法正义安全效率灵活简短等重法律价
值求优化选择确定法律概念基原法条法律规范等元件组成法结构——功模式限度实现法律功价值协调整合统充分效体现避免法律系统部功互克突抵销
第二改变现行法概括性抽象性连带简略性纲形式摒弃宜粗宜细先粗细立法技术倾规范体系详明确具体调整现实社会关系贴增强项制度形式约束力提高操作适安全系数
第三合理恰配置法律规范必假定处理制裁三素引入法律责机制制度整体构造单元结构完整疏漏般性典型性法律控制模式概括性透明性失具体针性操作性健全相应法律制度责保障体系做行模式法律果相应法律责幅度违法行危害度相吻合法律责部分违法行认定行模式中义务性规范相致
保证婚姻家庭法明确着力点施控方效激励诱导积极行禁止约束消极行矫正制裁违法行创设积极法律秩序
二社会：婚姻家庭法价值定位 认识婚姻家庭法价值定位三方面握： 第婚姻家庭属性涵决定社会偏废
婚姻家庭法调整象类两性关系血缘关系种特殊社会关系
特殊性然属性社会属性体需类社会需矛盾兼容体
说婚姻家庭类原始动物性社会性体需社会存发展需求间种调必须调产物
调结果社会两性关系血缘关系确立种范式引导强制范式中满足然性社会需超越范式应承担利果
范式集中明确严格表现形式婚姻家庭法
婚姻家庭法价值重心选择三种：然需体利益确认保护重心体位二社会需社会利益中心社会位三体需社会需合体协调兼顾
现代社会运作发展模式决定婚姻家庭法价值认知选择双重性：方面创造良社会氛围条件极满足社会成员体需保障体利益维护基权方面求体服社会建立稳定谐社会秩序强化责义务促进社会进步发展
两方面决定婚姻家庭法确认保护位体两：社会二
作两者实现媒介婚姻体家庭体
第二婚姻家庭法民法属性决定基价值定位
调整象层面婚姻家庭法位民法构成私法机组成部分
确认体私利益调整私益关系助民法私益合理运转达社会整体利益衡完满实现民法基特性
调整两性关系血缘关系表征婚姻家庭法植根具普遍意义微观社会生活规范象带鲜明私利益关系取具体表现两方面：源婚姻家庭然属性然需利益格化质性利益非目性利益二婚姻家庭社会机制衍生身份利益伴财产利益谓伦理化法权利益
现代婚姻法家庭价值定集中确认种利益调整该利益体间互动关系通保障类私益佳满足达婚姻家庭社会功效实现
基婚姻家庭法民法作确认调整私利益关系属权利实体建立民事权利体系保障私权奠定权利法根属性法律价值显优位社会
然代民法进步发展已突破传统定势私权绝私权神圣已走私权相私权限社会位价值日益凸现婚姻家庭法兼顾社会双重价值民法演进趋势表现更典型印证
第三婚姻家庭法功指应力求公法功私法属性兼顾保障功权利位存
婚姻家庭亲属关系种特殊民事关系市民社会价值利益法毕竟渊源伦秩序质然社会体结构非目性利益关系身存功带鲜明公法秩序社会保障福利属性保护弱者利价值
取直接纳入权利义务关系中意思治律性授权性社会规范强制性义务性体需社会利益然属性社会属性构体分割
中国婚姻家庭法注意民法般价值体系相致坚守身固功法做公法功私法属性兼顾保障功权利位存
三传统继受：婚姻家庭法文化定位 婚姻家庭法文化作法文化中分割机组成部分国家民族中关婚姻家庭亲属法律意识形态该法律意识形态相适应法律规范法律制度法律组织机构法律设施等方面总
中国婚姻家庭法文化源远流长博宽阔涵丰富
理层面进行抽象应握三源流：土通社会性历史遗传积淀固法文化通常意义固法传统反映着法文化民族性域性历史延续性
婚姻家庭亲属关系强烈伦理性鲜明域性世代延续俗性决定文化源流法制实践中具特厚重位构成新立法实现社会化产生良法制效应社会环境基础伦理道德基础民众认知接受法律心理情感基础
二类文化元存全球格局中助种形式载体断进行文化交流传播吸纳化互融社会国家民族法文化中容回避吸附渗入外异元文化源流继受法文化
类两性血缘关系普遍属性价值婚姻家庭市场济交织规律西方现代亲属法技术断改进完善决定文化源流中国婚姻家庭法实践中排斥否定
法文化丰富发展重源泉法文化作类精神财富客观求
三社会特定横断历史时期发展阶段适应社会物质生活条件需现实社会背景母体造新生法律文化创造性建设性法文化法文化实践性发展性集中反映
新中国50年婚姻家庭制度变革发展文化源流异常活跃成效显著形成容丰富现代中国法文化传统
跨世纪中国婚姻家庭立法仅项紧迫深远现代法制建设工程项元广阔历史性法文化建设
围绕建设工程必然交织着继受性法文化吸纳传统性法文化继承时代性法文化创新三位体交融构
整立法活动运作非传统法文化直接继承非搬外国某法文化模式圭臬更非传统法文化继受法文化简单嫁接联姻现代法文化构造中根赖存社会系统需形成法文化建树更新
文化实践介传统法文化继受法文化间传统法文化定程度扬弃超越继受法文化筛选驾驭显示出较传统文化进步性较异元文化独特差异性构成法文化鲜明时代感现实价值功利取
表明潜隐立法活动中法文化仅仅静止表现文字观念种生机盎然丰富彩现实活动具实际社会效果博发展容量
四现实前瞻：婚姻家庭法导定位 立法者应该做然科学家
制造法律发明法律仅仅表述法律精神关系规律表现意识现行法律中
果立法者臆想代事情质应该责备极端性①进行婚姻家庭立法必须实事求实际出发尊重社会现实中国国情现实生活中存客观规律正确反映法律规范中立法导现实性定位
婚姻关系家庭关系亲属关系复杂动态系统种分散化系统社会基础层面全面辐射铺开形成庞社会网络结构
时整社会系统分系统社会整体系统背景存条件社会系统中政治济文化等分系统交互作影响
婚姻家庭绝独立社会封闭体没超历史超社会婚姻家庭
类社会次变革前迈进步避免婚姻家庭提出新求灌注新容赋予新形式强化新功更换新观念
时婚姻家庭作社会分系统动积极时刻社会系统予强反作
握立法导现实性必须充分认识婚姻家庭社会交互作辩证关系切入生活实际推展客观规律厘清特殊尤总结纳20年新情况新问题紧扣时代脉搏防范立法现实脱节错位
方面婚姻家庭法独立社会法规体系深嵌社会母体社会文化组成部分
指导思想基原容形式功效果等诸方面非完全显现法典条文深隐社会母体社会化程中社会背景社会力量作断发生变异演化社会法律影响变化法律样会社会影响变形
时婚姻家庭法静止规体系形式表现具明确性稳定性规范条文实质活生生制度中活生生进行方面活动
法律走社会实现社会化必须定体操作全体社会成员遵行法律运行流动变异转化结果便运行中法律制度现实结构原始规范结构立法指导思想发生巨差异
追求法社会化法治绩效出发新立法必须切实反映现实生活普遍求规律准确认定应时代发展变化步伐需确保规范调整象具普遍意义吻合性达容真正变成调控社会关系体行价值规范成觉意识握行准实现规范引导确认预测罚禁等重功
立法仅解决昨天天发生问题更解决明天问题
科学确保法稳定性导性价值立法必须具定前瞻性超前性
婚姻家庭立法尊重中国前实际绝机械消极迎合现实应该辩证观点实际情况尊重前客观实际考虑未客观实际客观实际成运动发展尤预测握客观实际发展趋势
中国社会变革发展迅猛天立法种前瞻性特应予重视
五身份财产：婚姻家庭法容定位 婚姻家庭法容亲属身份法亲属财产法构成
前者源婚姻家庭伦秩序严格意义身份法者前者派生更贴财产法范畴
古代社会家庭位亲属体系具鲜明等级特权支配服身份伦理属性
维护种身份等级关系仅伦道德旨法律规范重心婚姻家庭法价值位身份亲属财产关系种身份服务居属附位
现代社会身份契约家位农业社会位市民社会转轨带婚姻家庭容重心移位
传统反映等级特权支配服伦求身份法格独立等市民社会难相容丧失法律意义法律婚姻家庭关系调整已十分注重身份注重身份中具独立格位权利利益
传统亲属身份法容断减少亲属财产法详呈法条中
中国千年封建社会宗法家庭亲属系统充着特重社会角色造整套控制婚姻家庭行调整婚姻家庭关系封建伦理纲常君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法体化身份伦常模式确立牺牲体利益强调尊卑等级孝敬畏支配服等身份等容婚姻家庭价值体系
礼法重身份社会价值体系中国源远流长根深蒂固方面封建性腐朽落性构成新中国婚姻家庭制度婚姻家庭立法斗争目标婚姻家庭法创建开始重心置废旧礼法身份伦常确立新型身份关系身份法位特突出方面顽强文化传统惰性社会遗传性潜伏滞留新时空仅残存道德法律意识中知觉中影响新法立法实践执法操作难彻底超越重身份重伦理重家庭位传统固法定势
加新中国十年社会体制直接作两部婚姻法均表现出忽视亲属财产法特性关婚姻家庭中利益关系财产关系规范空缺简略带
现代市民社会中身份关系渐趋弱化财产关系日益增强传统亲属法固性逐步消亡导致婚姻家庭法原容断民法直接民法容纳
国台湾学者陈棋炎先生指出：时月推移价格渐觉济生活单位渐形化两者互果竟导致社会种结合关系逐渐变
目结合关系
质言身份法宰范围缩终财产法取代
：现代法亲子关系必亲子财产法婚姻关系应夫妻财产制基础继承亲权监护等法律关系谓身份法宁谓财产法规范间接身份法关系前提已基现代婚姻家庭法立法容重心位已正亲属身份法亲属财产法倾斜
国婚姻家庭法重心应亲属财产法倾斜
方面进步明确界定市民社会中身份王国——亲属身份权利义务具体涵方面充分鉴国外现代亲属法变革发展验加强亲属财产法方面立法确认保护亲属范畴财产权益调整婚姻家庭领域物质利益突创设良微观济秩序社会济运行轨道合拍步补救现行法律方面严重滞性
身份社会市民社会转变必然求中国社会历史变迁赋予婚姻家庭法重新建构时代命
然立法重视加强婚姻家庭领域物质利益关系调整吸纳国外亲属财产法合理形式容填补现行法足意味着完全抛弃重伦理重道德重谐重精神民族传统希冀两者间架起座相互沟通桥梁契机兼收蓄相益彰彼排斥相互抵触
*曹诗权中南政法学院教授
①马克思恩格斯全集第1卷民出版社1956年版第183页
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